Правова конструкція банківської гарантії, заснована на абстрактності і неакцесорності, а також зручність та менша вартість у порівнянні з іншими засобами забезпечення виконання зобов’язань, роблять її чи не найпривабливішим способом забезпечення виконання зобов’язань та є об'єктивною передумовою для широкого розповсюдження та масового використання.
Являючись зручним та корисним фінансовим інструментом, банківська гарантія, як і будь-який банківський продукт, має свої переваги та недоліки.
Так, до основних переваг банківських гарантій можна віднести наступні:
- це ефективний спосіб забезпечення виконання фінансових/ контрактних зобов'язань і страхування ризиків;
- це недорога форма фінансування в розрізі її безресурсного характеру (гарантії зазвичай є дешевшими, ніж традиційний комерційний кредит);
- зручний інструмент торгового фінансування;
- оперативне оформлення у порівнянні зі стандартним кредитом;
- мінімальний пакет документів для оформлення гарантії;
- можливе надання гарантій без забезпечення;
- гарантія дозволяє економити оборотні кошти та прискорювати розрахунки;
- для покупця це економія на вартості фінансування залучення нових продавців до співпраці та збільшення обсягів закупівель, можливість отримання від продавця товарного кредиту використання розміщених депозитів в якості застави, подовження терміну відстрочення платежу;
- для продавця, це збільшення кола потенційних покупців, отримання фінансування у вигляді авансового платежу, зниження ризиків по угоді при наданні товарного кредиту покупцям.
Якщо ж говорити про недоліки, використання такого інструменту як банківська гарантія в Україні, тягне за собою наступні можливі ризики:
- невизначеність вартості гарантії, якщо вона не підкріплена грошовим вкладом (депозитом) або іншим забезпеченням (забезпечена гарантія), з тої причини, що протягом дії кредитної угоди фінансовий стан принципала може змінитися;
- використання даного способу забезпечення навіть за умови безспірного списання суми заборгованості з рахунку принципала, тягне за собою можливу судову справу, що не можна вважати позитивним.
Окрім того, якщо говорити про електронну тендерну гарантію, то враховуючи, що це відносно новий вид операцій для банку та відсутня достатня практика і належне нормативне забезпечення, учасники правовідносин стикаються з численними труднощами та законодавчими прогалинами.
Тому на даний момент усунення недоліків в регулюванні банківської гарантії, правильне розуміння нормативно-правової основи та узагальнення практики застосування судами норм щодо банківських гарантій є критично важливими для надання українському бізнесу зручного та законодавчо регламентованого інструменту торгового фінансування. Тому варто провести аналіз реальних недоліків, з якими сьогодні стикаються учасники банківських гарантій в України.
Так, практика роботи банків з банківськими гарантіями свідчить про існування наступних невизначених моментів у законодавстві, які створюють труднощі при правозастосуванні:
- невідповідність у визначенні поняття банківської гарантії. Частина 1 ст. 560 Цивільного Кодексу України містить визначення поняття гарантії, яке не розкриває його суть та правову природу, а також не відповідає положенням збірників міжнародних звичаєвих правил у сфері банківських (незалежних) гарантій. Крім того, ЦК України не містить переліку обов’язкових умов, які мають міститися у гарантії. У той же час, власне визначення поняття банківської гарантії міститься у Господарському Кодексі України, де вона трактується як засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань. Тобто, на мою думку, необхідно удосконалити ст.560 ЦК шляхом додання вимог щодо істотних умов гарантії, а визначення гарантії у ст.200 ГК або привести у відповідність з положеннями ЦК або вилучити.
- колізії у частині переліку суб’єктів гарантійних відносин. Так, ЦК та ГК встановлюють різний перелік осіб, які можуть виступати гарантами. Згідно положень Цивільного кодексу України суб’єктами гарантійних відносин є: гарант (банк, інша фінансова установа чи страхова організація), бенефіціар (кредитор) та принципал (боржник). У той же час Господарський кодекс України у ст.200 встановлює інший суб’єктний склад гарантійних відносин у порівнянні із Цивільним кодексом України та передбачає, що суб’єктами гарантійних відносин є гарант - банк, інша кредитна установа, страхова організація, управнена сторона (очевидно, йдеться про бенефіціара) та третя особа (зобов'язана сторона, тобто принципал).
Іншими словами, два кодифіковані акти містять різну термінологію та різний перелік осіб, які мають право бути гарантами, оскільки в українському законодавстві поняття фінансових та кредитних установ не співпадає. Безумовно, використання різних понять для позначення одних і тих самим суб’єктів створює додаткові труднощі для правозастосування, проте це не є перешкодою для застосування банківської гарантії. У той же час встановлення різного переліку юридичних осіб, які можуть виступати гарантами, може призвести до серйозних проблем на практиці, наприклад, у випадку надання банківської гарантії фінансовими установами, які не є кредитними, зокрема, лізинговими компаніями.
- визначення порядку зміни сторони у гарантії. Ще однією проблемою у використанні гарантій є відсутність правового регулювання порядку зміни сторони у цьому зобов’язанні. Враховуючи той факт, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов’язання, тобто зобов’язанням, яке забезпечує виконання іншого (основного) зобов’язання, застосування загальних норм Цивільного кодексу України щодо заміни сторони у зобов’язанні, є недостатнім та повною мірою не може врахувати специфіки правової природи гарантії. У банках інколи виникають ситуації, коли у сторін банківської гарантії є потреба у заміні тієї чи іншої сторони, однак знову-таки через неврегульованість даних питань на законодавчому рівні, дані ситуації залишаються без розгляду або вирішуються у судовому порядку. Дані ситуації виникають через те, що у разі виникнення потреби замінити особу кредитора чи боржника по гарантії виникає правова прогалина, оскільки така заміна неможлива без заміни сторони за основним зобов’язанням, хоча це прямо не передбачено Цивільним кодексом України, а випливає виключно з особливостей самої гарантії. З метою усунення зазначеної прогалини необхідно доповнити Цивільний кодекс України відповідними положеннями.
- визначення колізійної прив’язки, яка полегшить процес вибору права при розгляді спорів, що виникають з гарантійних правовідносин між резидентами різних країн. Слід зазначити, що саме гарантія є найбільш популярним видом забезпечення виконання зовнішньоекономічних контрактів, які укладаються за участі резидентів України та інших країн. За таких обставин при вирішенні спорів, що виникають з гарантійних правовідносин між резидентами різних країн, дуже часто виникає необхідність вирішення колізійного питання. Водночас, Закон України «Про міжнародне приватне право» не містить специфічної колізійної прив’язки, яка б могла полегшити процес вибору права. Тому варто було би внести колізійну прив’язку до місцезнаходження гаранта в положення Закону України «Про міжнародне приватне право» з метою полегшення процесу вибору права при розгляді спорів, що виникають з гарантійних правовідносин між резидентами різних країн.
- неврегульованість питання надання банками гарантій для фізичних осіб (не підприємців). За кордоном дана практика є досить поширеною і в Україні клієнти регулярно надають запити банкам щодо отримання даного виду гарантій під забезпечення розміщених на депозитах коштів. Найчастіше метою отримання таких гарантій фізичними особами є отримання кредитів в іноземних банках для купівлі нерухомості або для розвитку бізнесу компаній, власниками яких вони являються. Однак через законодавчу неврегульованість даного питання, банки не надають такі послуги в Україні.
Таким чином, ми можемо зробити висновок, що банківська гарантія як інструмент забезпечення зобов’язань є зручним, недорогим і корисним банківським інструментом. Більше того, на даний момент вона є незамінним учасником всіх тендерів по державним закупівлям.
Однак певні колізії в законодавчих актах та недостатня урегульованість всіх процедур надання та обслуговування банківських гарантій, ставить під загрозу привабливість даного інструменту для всіх сторін гарантії.
Література:
1. Цивільний кодекс України / Верховна Рада України; Кодекс України, від 16.01.2003 № 435-IV // Електронний ресурс [режим доступу]. - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/435-15.
2. Господарський кодекс України / Верховна Рада України; Кодекс України, від 16.01.2003 № 436-IV // Електронний ресурс [режим доступу]. - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/436-15.
3. Уніфіковані правила по договірних гарантіях в редакції 1978 р., розроблені Міжнародною торговельною палатою (Публікація Міжнародної торгової палати № 325, ред. 1978 р.) // Електронний ресурс [режим доступу]. - http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/988_005.
4. Закон України «Про міжнародне приватне право» / Верховна Рада України; Закон України, від 23.06.2005 № 2709-IV // Електронний ресурс [режим доступу]. - http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2709-15.
5. Закон України «Про публічні закупівлі» / Відомості Верховної Ради, 2016, № 9, ст.89 // Електронний ресурс [режим доступу].-http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/922-19/print1459273077207063.
6. Постанова Правління Національного Банку України від 15.12.2004 N 639, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 р. за N 41/10321 «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» // Електронний ресурс [режим доступу].-http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z0041-05/print1459288005702582.
|
Ця робота ліцензується відповідно до Creative Commons Attribution 4.0 International License
Знайшли помилку? Виділіть помилковий текст і натисніть Ctrl + Enter
